PSG NA MÍDIA
O Simples e a redução de benefícios fiscais
Por Filipe Harzer Gomes Almeida
24/02/2021 05h01 Atualizado há 4 horas
O mês de janeiro foi marcado pela discussão acerca do aumento direto/indireto do ICMS que ocorreu no Estado de São Paulo, sob a alegação de que a medida é necessária para cobrir um déficit estimado de R$ 10,4 bilhões em 2021. A controvérsia, em verdade, começou com o advento da Lei n° 17.293, de 15 de outubro de 2020, que, em seu artigo 22, criou a possibilidade de redução de benefícios fiscais relacionados ao imposto estadual por ato unilateral do Poder Executivo.
Com base nesse dispositivo legal, foram editados os Decretos 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255, todos de 15 de outubro de 2020, que, em síntese, passaram a prever a necessidade de recolhimento do ICMS para produtos, até então, isentos ou que tinham alíquota reduzida.
Após forte pressão do setor de alimentos e de medicamentos, o governo do Estado de São Paulo voltou atrás e revogou a redução dos benefícios ao menos para operações internas com medicamentos genéricos, produtos hortifrutigranjeiros em estado natural, insumos agropecuários, bem como determinou o retorno da isenção no fornecimento de energia elétrica para estabelecimento rural, sem indicação de uma quantidade mínima de consumo.
A revogação de parte das alterações instituídas pelos decretos, no entanto, não foi suficiente para afastar várias inconstitucionalidades arraigadas nos novos atos normativos do governo paulista. Uma delas, que tem gerado grande insatisfação é a retirada da redução de base de cálculo quando da comercialização de diversas mercadorias (carne, produtos de couro, produto resultante da industrialização de mandioca etc) para contribuintes enquadrados no Simples Nacional. Logo aqueles que mais precisam de apoio.
Toma-se como exemplo a redução de base de cálculo prevista no artigo 74, anexo II, do RICMS/SP, aplicada para as saídas internas de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, que, com o advento do Decreto n° 65.255, não se aplica às mercadorias destinadas a estabelecimentos sujeitos às normas do Simples Nacional.
Em outras palavras: vender para o açougue, geralmente optante do Simples Nacional, acarreta ICMS maior que vender para uma grande rede atacadista. Em tempos de pandemia e de necessidade de preservação de empregos, isso faz algum sentido? Penalizar os pequenos, que são os grandes empregadores do país, não vai causar mais concentração de mercado e de renda e mais desemprego?
A limitação imposta exclusivamente para a comercialização de mercadorias destinadas às empresas do Simples Nacional vai de encontro à Constituição Federal, que, em seus artigos 170, inciso IX e 179, conferiu às empresas de pequeno porte tratamento favorecido, com o objetivo de incitá-las não só pela simplificação de suas obrigações tributárias, mas também com práticas que a incrementam no cenário econômico.
A providência tomada pelo Estado de São Paulo desconsidera a consequência extrafiscal que pode ser gerada – o desincentivo tributário na comercialização para empresas do Simples Nacional – enquanto a Constituição Federal prega justamente o oposto. Nessa linha, nunca sai de cena as palavras de Chief of Justice, John Marshal, da Corte dos Estados Unidos da América, que ressaltou que “o poder de tributar envolve o poder de destruir”.
E ainda que não houvesse um tratamento mais favorecido, não se pode admitir, por força do princípio da isonomia, insculpido no artigo 150, inciso II, da Carta Política de 1988, uma tributação desigual, menos favorecida, simplesmente pelo fato de que as mercadorias são destinadas para contribuintes do Simples Nacional, que, retoma-se, deveriam ser incentivados economicamente.
Outro ponto, e não menos importante, é o de que as alterações promovidas pelo Poder Executivo estabelecem diferença tributária em razão do destino da mercadoria, o que é vedado pelo artigo 152, da Constituição Federal. Em outras palavras, o que os decretos estaduais fizeram foi, inconstitucionalmente, instituir tributação mais gravosa, tendo como única justificativa o fato de as mercadorias serem destinadas às empresas do Simples Nacional.
Em tempos em que se busca a simplificação, a medida tende a complicar o já muito complexo sistema tributário, posto que a documentação fiscal e o recolhimento serão diferentes a depender do comprador.
Além desses pontos, também não está fora da discussão a impossibilidade de a Lei nº 17.293, de 2020, ter atribuído ao Poder Executivo a competência para, via decreto, reduzir benefícios fiscais, enquanto a Constituição Federal, em seu artigo 150, parágrafo 6º, com redação conferida pela Emenda Constitucional n° 3, de 1993, prevê a necessidade de edição de lei específica para a sua concessão. É um cheque em branco para o governador que, a qualquer tempo, com uma canetada pode aumentar a taxação, retirando do Poder Legislativo a sua mais nobre missão.
Apesar de o presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter suspendido quatro liminares que mantinham benefícios fiscais cortados com o advento dos decretos 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255, e, portanto, ter criado um precedente desfavorável aos contribuintes, se vê com bons olhos a discussão sobre a retirada da redução de base de cálculo quando da comercialização para empresas do Simples Nacional, que ainda não conta com a análise do tribunal bandeirante.
Tamanhas inconstitucionalidades devem ser analisadas sobre um enfoque específico e, de nenhum modo, se limitam à decisão proferida pela presidência da Corte. A matéria está posta à mesa, nos resta defendê-la.
Filipe Harzer Gomes Almeida é advogado tributarista do Peluso, Stupp e Guaritá Advogados.
