PSG NA MÍDIA
TIT ignora regulamento e segue tribunais superiores
Por Beatriz Olivon — De Brasília
Uma recente decisão do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) indica uma possível mudança de postura por parte dos julgadores. Em um caso de ICMS, decidiram afastar a jurisprudência do órgão, formada com base nas restrições impostas por lei que regulamenta o contencioso administrativo, e seguir entendimento dos tribunais superiores.
A Lei nº 13.457, de 2009, desobriga, na prática, a aplicação de precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veda ao TIT afastar a aplicação de normas sob a justificativa de inconstitucionalidade.
Só há exceções para decisões em ações direta de inconstitucionalidade (ADI), súmulas vinculantes ou nos casos em que o Senado, após decisão definitiva do Supremo, tenha suspendido a execução do ato normativo. Ficam de fora decisões em repetitivos (STJ) e súmulas comuns.
Essa norma é a justificativa para muitas decisões contrárias a entendimentos dos tribunais superiores. Uma decisão proferida por voto de desempate na 6ª Câmara, porém, deu esperança aos contribuintes. Os juízes decidiram que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre empresas do mesmo grupo.
O órgão costuma manter essas cobranças, apesar de haver decisão em recurso repetitivo. O julgamento no STJ foi realizado em 2010 (REsp 1125133), quando já havia decisões das duas turmas do STF no mesmo sentido.
Há também uma súmula editada pelo STJ, a de nº 166. O texto afirma que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O caso julgado é da Pirelli (processo nº 4120497-9). Prevaleceu o voto do juiz Juliano di Pietro, após empate. O relator, Odilo Sossoloti, ficou vencido. Ele citou a jurisprudência do TIT favorável à cobrança de ICMS.
No voto, di Pietro considerou que a própria Procuradoria Geral do Estado de São Paulo não está mais apresentando recursos para tentar manter a cobrança, reconhecendo a validade da súmula do STJ, conforme a Orientação Normativa SubG-CTF nº 2, de 2016.
Para o juiz, “pouco importam” entendimentos individuais ou colegiados do TIT sobre o tema. “Inquestionável é o caráter pacífico, sólido e imutável tanto do STJ quanto do STF acerca da não incidência do ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa”, diz em seu voto.
Ele acrescenta que é indesejado existirem decisões judiciais e administrativas conflitantes, já que a primeira sempre prevalecerá sobre a segunda. Ele destaca no voto que o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 prevê, no artigo 332, que em caso de desrespeito a posição jurisprudencial firme, de súmula, julgamentos repetitivos ou com repercussão geral, a ação de cobrança fazendária em desalinho é “natimorta”.
A decisão da Pirelli ainda poderá ser reformada pela Câmara Superior do TIT, que tem jurisprudência em sentido contrário. Em julgado de fevereiro de 2020, foi mantida a tributação em caso semelhante (nº 4107873-1). Para os juízes, é “incabível” a aplicação da súmula do STJ no âmbito administrativo.
Em agosto, o Plenário do STF reafirmou sua jurisprudência e declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos. De acordo com a Fazenda estadual, a Câmara Superior do TIT ainda não julgou nenhum processo desde a decisão.
Em nota, a Fazenda estadual alega que a Lei nº 13.457, de 2009, veda ao julgamento administrativo afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade e que o tema tratado na decisão da 6ª Câmara está disciplinado na Lei Complementar nº 87, de 1996, e na Lei nº 6.374, de 1989, cujos dispositivos sobre o tema ainda estão em vigência apesar de decisão do Supremo.
O mesmo acontece em outras teses. Nas discussões sobre tributação de bonificações (descontos incondicionais), há decisões do TIT que desconsideram julgamento repetitivo pelo STJ (REsp 1111156) e súmula, a de nº 457.
De acordo com a Fazenda estadual, esses casos convergem para o mesmo ponto: o TIT é um tribunal administrativo e não pode deixar de aplicar uma lei que esteja vigente e eficaz, ainda que contra ela já existam decisões judiciais. As exceções são apenas as do artigo 28, da Lei nº 13.457, de 2009.
“É um desperdício de dinheiro público investir em casos que já estão pacificados no Judiciário”, afirma Daniel Frasson, da LacLaw Consultoria Tributária. Ele acrescenta que o tribunal administrativo alega que não pode declarar inconstitucionalidade para manter seu entendimento contrário à jurisprudência.
Mas, diz, como o voto vencedor indica no caso da 6ª Câmara, o CPC de 2015 estabelece que os tribunais, de forma geral, devem seguir julgados repetitivos e com repercussão geral. “Com esse entendimento o Estado faz uma grande armadilha para ele mesmo porque lá na frente tem a despesa com a procuradoria.”
Jessica Garcia Batista, sócia do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, afirma que a postura do TIT traz prejuízo para os contribuintes. O caminho, acrescenta, seria recorrer diretamente ao Judiciário. Ela lembra, porém, que é necessário apresentar garantia (seguro fiança ou depósito judicial).
