Desde o julgamento emblemático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em março de 2017, que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e Cofins no RE 574.406, outras matérias, denominadas “teses filhotes”, foram sendo apresentadas aos Tribunais. Tais questionamentos consideravam, sempre, a mesma fundamentação constitucional que se sagrou vencedora naquele julgamento: a impossibilidade de os entes públicos tributarem renda de outros entes mediante a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos.

Há teses aguardando julgamento, tais como a exclusão do ISS da base de cálculo dessas contribuições; a exclusão das próprias contribuições de suas bases de cálculo; e outra relevante que tomou muita atenção de todos após o julgamento do STF, a exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/Cofins.

O STF declinou do julgamento da questão do ICMS/ST, afirmando que a matéria deveria ser tratada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por versar sobre matéria infraconstitucional.

A sistemática da cobrança e pagamento do ICMS/ST, exigido geralmente no início da cadeia produtiva (indústrias), está vinculada ao regime da substituição tributária, onde um contribuinte, eleito pela norma, fica responsável pelo pagamento integral de toda a cadeia produtiva.

Inclusive, a justificativa dos estados para a cobrança nesse formato é viabilizar o controle da arrecadação e evitar a sonegação fiscal.

Desse modo, diante da formatação legal da apuração do PIS/Cofins daqueles contribuintes sujeitos ao regime da substituição tributária para o ICMS, nasceu, como tese filhote, a discussão para que referida importância não integrasse a base de cálculo das contribuições.

O racional aqui é simples: o ICMS/ST recolhido em nome de toda a cadeia produtiva até o destinatário final possui aderência junto ao julgamento proferido anteriormente pelo STF, de que não se pode tributar tributo. Dentro dessa lógica, a regra infraconstitucional deveria se adequar ao entendimento firmado e permitir a exclusão das referidas importâncias.

Com base neste fundamento, é que o STJ acabou por julgar, em tema de repercussão geral e que deverá ser seguido por todos os Tribunais do País, que realmente não se pode exigir nas contribuições sociais, PIS/Cofins, a inclusão do ICMS/ST cobrado pelas indústrias/importadores.

Este julgamento se deu no bojo do RESP 1.896.678, sendo firmada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

O processo ainda não restou finalizado. Ainda podem ocorrer embargos de declaração, e um dos possíveis pedidos é tentativa de obter a aplicação da modulação dos efeitos, minimizando, assim, o custo da devolução dos valores pagos no passado, deixando centralizada referida devolução para somente aqueles que propuseram medidas judiciais para discussão do caso.

Por isso, é importante que a atenção agora se volte para a revisão e análise de toda a tributação incorrida, a fim de se preservar não só a forma de tributação fidedigna ao texto constitucional e infralegal, mas também para garantir a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Jéssica Garcia Batista é advogada, sócia do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados.

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