A precipitada modulação dos efeitos e o ISS na base de cálculo do PIS/Cofins

25 de dezembro de 2021

Por Filipe Harzer Gomes Almeida

Passam-se os anos, algumas coisas mudam e outras, um pouco mais teimosas, seguem no seu ritmo de incertezas. Claro que os contribuintes, depois de um ano no mínimo turbulento, com vários julgamentos proferidos em matéria tributária — alguns favoráveis, outros desvantajosos — esperam de 2022 um ano mais calmo, ao lado da tão quista, aclamada e sonhada segurança jurídica.

Se, por um lado, após o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, agora é possível gritar aos quatro cantos que o ICMS destacado na nota não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, por outro, as consequências da fixação desse entendimento não param por aqui. A verdade nua e crua é que elas estão dando seus primeiros passos. É o começo do segundo tempo, com possibilidade de acréscimos e penalidades.

Uma das discussões — tese filhote — que já se iniciou nos primeiros episódios e ficará para a próxima temporada é a da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Pós finalização do RE 574.706/PR, com o deferimento da modulação dos efeitos, muitas dúvidas pairam no ar. Nesse caso, a Suprema Corte manterá o mesmo entendimento? Haverá nova modulação?

O tema chegou a ser pautado para julgamento entre os dias 20/08/2021 e 27/08/2021, no RE 592.616, com repercussão geral reconhecida. No entanto, após um pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux, o processo, que contava com quatro votos favoráveis aos contribuintes e quatro desfavoráveis, foi retirado de pauta e verá seu julgamento ser reiniciado.

Isso significa que o voto do ministro Celso de Mello, que era relator do caso e votava pela exclusão do Imposto Sobre Serviços da base de cálculo das contribuições, poderá ser revisto por seu sucessor, o ministro Nunes Marques. Além disso, ao que tudo indica, o julgamento contará com a participação do novo ministro do STF, André Mendonça. Tudo pode mudar!

Além de o posicionamento da nossa Corte Máxima de Justiça ser imprevisível, muito embora o mais lógico e razoável, em razão da similaridade de fundamentos, seria a aplicação do mesmo entendimento fixado no RE 574.706/PR, sobeja a discussão sobre a possibilidade de uma nova modulação de efeitos, o que tem levado os contribuintes a correrem para as portas do Poder Judiciário, e com motivos.

Nessa jornada de incertezas, algumas decisões resolveram tomar o protagonismo da situação, em especial aquelas proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apesar de reconhecerem a impossibilidade da inclusão do imposto municipal na base de cálculo das contribuições — medida adequada e que se espera — tem ganhado força o entendimento de que a modulação dos efeitos deferida pelo STF para o caso do ICMS no RE 574.706/PR se estende para a exclusão do ISS. Assim, seguindo a lógica desse entendimento, os contribuintes podem excluir o ISS da base de cálculo do PIS/Cofins, no entanto, a partir de 15/03/2017. Veja-se, por exemplo, um trecho da ementa do processo n° 5003107-47.2020.4.03.6110, julgado pela 6ª Turma do TRF-3, agora no dia 02/12:

No caso dos autos, a ação foi proposta posteriormente à data limite de

“AGRAVO INTERNO. ISS. RE 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. (…)

15.03.2017, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo.

A regra que previu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS, permite estender, da mesma forma, as alterações nas regras para a compensação dos valores pagos indevidamente, diante da modulação de efeitos estabelecida no julgado proferido na data de 15.3.2017 (RE nº 574.706).

Agravo Desprovido (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec — APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5003107-47.2020.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 02/12/2021, Intimação via sistema DATA: 03/12/2021)”

O que não tem sido considerado é que, por força do Código de Processo Civil (artigo 1.036 e seguintes c/c artigo 927, §3°) quem tem competência para definir se, nessa tese em específico, haverá, ou não, modulação dos efeitos, é o próprio Supremo Tribunal Federal, exclusivamente. O raciocínio é simples, a aplicação da modulação dos efeitos deferida no RE n°. 574.706/PR se restringe ao tema ali tratado, sendo que para os demais casos, em que não há determinação específica, deve ser aplicado o lustro prescricional.

O que se criou, e não pode ser admitido, foi uma figura não prevista no ordenamento jurídico, de “modulação de efeitos por arrastamento” — se é que assim pode ser chamada – para outra tese que, apesar de correlata, é independente e produz seus próprios frutos. E, para agravar ainda mais o cenário, usurpando a competência que foi atribuída para a maior instância do Poder Judiciário.

Soa muito estranho, não só em razão da sua anomalia, que as instâncias ordinárias se antecipem ao julgamento do RE n°. 592.616, com repercussão geral, para que “modulem o que não foi modulado”, tendo como base fundamentos que foram construídos em outro tema. E para um assunto não julgado em definitivo pela Corte Constitucional.

E para finalizar não se pode desconsiderar, ainda, que a modulação dos efeitos deve servir como um instrumento excepcional, com vistas à preservação da segurança jurídica. O que se tem visto, no entanto, é a utilização demasiada desse mecanismo processual, mesmo sem se debruçar sobre a necessidade de preenchimento de vários requisitos legais, dentre eles, o da competência.

Com um cenário não muito favorável, que venha 2022, desejando a todos, além de saúde, claro, muita legalidade, segurança jurídica e uniformidade!

Filipe Harzer Gomes Almeida é advogado do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados e especialista em Direito e Processo Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 25 de dezembro de 2021

https://www.conjur.com.br/2021-dez-25/opiniao-tese-filhotes-iss-base-calculo-piscofins