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23/11/2020

Novo entendimento na cobrança do ITBI

O julgado muda o cenário e o que até então era aplicado para fins de imunidade de ITBI, com grande impacto nas operações imobiliárias

Por Marcelo Guaritá e Eduardo Ramos

23/11/2020

 

Desde que promulgada em 1988, a vigente Constituição Federal tornou inconteste a aptidão dos municípios em cobrar o imposto comumente conhecido como ITBI, incidente sobre operações de transferências de bens imóveis por ato oneroso.

 

Relevante é apontar, no entanto, que há norma imunizadora segundo a qual, pelo entendimento até então difundido país afora, referido imposto não incidiria sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, tampouco sobre transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Contudo, a regra comportava exceção.

 

O julgado muda o cenário e o que até então era aplicado para fins de imunidade de ITBI, com grande impacto nas operações imobiliárias.

 

Na prática, nos casos de integralização de capital social mediante conferência de bens imóveis em pessoa jurídica, cabia avaliar a preponderância imobiliária da pessoa jurídica beneficiária do patrimônio.

 

Isto é, o ITBI seria devido nos casos em que mais da metade da receita operacional da empresa receptora do bem decorresse de operações imobiliárias (compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis) em determinado período – três anos subsequentes para nova empresa ou empresa constituída há menos de dois e quatro anos, sendo os dois anteriores e os dois posteriores à admissão do patrimônio, para empresas constituídas há mais de dois anos.

 

Tal entendimento era adotado pela maioria das administrações fiscais municipais. Em outras palavra, o que a prefeitura verificava era se havia ou não a atividade imobiliária preponderante na empresa recebedora do bem imóvel do sócio. Essa era a regra do jogo.

 

Referida realidade, todavia, sofreu recente, abrupta e significativa alteração. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário n° 796.376/SC (Tema 796) sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, abriu caminho para duas novas discussões, ambas surpreendentes.

 

A primeira delas é que, talvez, os municípios possam passar a cobrar ITBI sobre o valor dos bens imóveis que exceder o montante efetivamente integralizado.

 

Diz-se talvez porque o substrato fático do leading case julgado pela Corte Constitucional não é o que, na prática, se vê nas operações societárias. Na hipótese dos autos levado a julgamento, o aporte do imóvel na sociedade se deu por valor inferior ao custo contábil do bem. Ou seja, na situação concreta, o valor da operação foi abaixo do que se tinha escriturado, o que não costuma ocorrer.

 

A operação mais comum é aquela em que o sócio transfere o bem para a empresa pelo valor registrado na sua declaração do imposto de renda, valendo-se da faculdade prevista no art. 23 da Lei nº 9.249/95. A consequência é não recolher ganho de capital, já que os valores coincidem.

 

Restará agora, diante da abrangente tese fixada pelo STF em julgar um caso concreto incomum – “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” -, interpretar se o ITBI poderá ser cobrado pelas prefeituras sobre a diferença entre o valor da avaliação do Fisco municipal e àquele integralizado ao capital social da pessoa jurídica, mesmo nas situações nas quais o valor do aporte é coincidente com o valor registrado na declaração do imposto de renda.

 

Se o entendimento for pela possibilidade de cobrança do ITBI tendo como a base de cálculo a diferença entre o valor venal atribuído pela municipalidade e o valor do aporte do bem imóvel na pessoa jurídica, outras questões deverão ser enfrentadas, principalmente porque o caso apreciado pelo Supremo não representa as práticas societárias mais comumente aplicadas.

 

As prefeituras poderão cobrar a diferença dos contribuintes nas operações passadas dentro do prazo decadencial? Ou seria evidente alteração de critério jurídico, só podendo produzir efeitos futuros, já que o município concedeu guia de imunidade? É necessário haver previsão específica na legislação a fim de permitir a referida cobrança?

 

Se o aludido julgado acendeu uma luz vermelha aos contribuintes, uma releitura do seu acórdão implica constatar também outra consequência.

 

O Supremo indicou, no referido julgado, que a imunidade sobre a operação de integralização de bens imóveis em capital social de pessoa jurídica é incondicional e, portanto, ampla, devendo ser aplicada independentemente da atividade empresarial exercida. A condição da ausência de preponderância da receita imobiliária para afastar a cobrança do tributo fica restrita às demais operações societárias, fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

 

Desse modo, a conferência de bem imóvel para integralização de capital social não deve pagar ITBI nem mesmo em empresas do setor imobiliário. O julgado muda o cenário e muito do que até então era aplicado para fins de imunidade de ITBI, com grande impacto nas operações imobiliárias.

 

O mercado poderá não apenas buscar afastar o pagamento em futuras operações de integralização de capital social até o limite do capital integralizado, mas também poderá discutir para reaver os montantes pagos nos cinco últimos anos.

 

Marcelo Guaritá e Eduardo Ramos Advogados são sócios do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados.

 

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/11/23/novo-entendimento-na-cobranca-do-itbi.ghtml

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